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本年もよろしくお願いします。

http://www.sord.jp/

平成23年10月26日

「後見制度支援信託」の導入にあたっての会長声明

日本司法書士会連合会
会長　細　田　長　司

　最高裁判所により、後見制度支援信託の導入が公表された。当連合会は、この制度導入に関して、公益社団法人成年後見センター・リーガルサポート、他の専門職団体とともに最高裁判所と協議を重ねてきた。
　成年後見制度の趣旨に照らし、本来さらに慎重に検討すべきであると考えるが、親族後見人による財産侵害を防止することの重要さに鑑み、これに協力することとした。

　当連合会は、成年後見人等の不正に関して、家庭裁判所による後見人選任の過程及び監督機能の充実こそが根本的な不正防止策であると考えている。その意味でも、後見制度支援信託の運用は、一時的な対処としての運用であるべきだと認識している。そのためには、成年後見制度全般の改善について、最高裁判所、法務省、厚生労働省、専門職後見人供給団体などの間で継続した協議の場が必要である。

　また、成年後見人ばかりでなく未成年後見人における不正防止についても具体的に検討していく必要があることは言うまでもない。
　後見制度の改善及び後見監督を始めとする不正防止策については、最高裁判所、家庭裁判所だけの問題ではなく、我々、専門職後見人の問題でもあることを認識し、今後も関係諸団体と検討を重ねていき、成年後見や未成年後見の制度が安心して利用できる環境づくりに努めていく決意である。

というニュースが出ています。
ニュースによれば、

結婚していない男女の子（婚外子＝非嫡出〈ひちゃくしゅつ〉子）の相続分を、結婚している夫婦間の子（嫡出子）の半分とする民法の規定をめぐり、大阪高裁が「法の下の平等」などを定めた憲法に違反するとして、婚外子に同等の相続を認める決定をしていたことがわかった。

ということです。
つまり、非嫡出子の相続分を嫡出子の相続分の２分の１と定めている民法の規定が憲法違反だとして、非嫡出子に平等の相続分を認めたということです。

もちろん、これは高裁の判断でありますし、さらにいえば個別事件における判断ですので、法律が変わったわけでもありません。しかし、これらは他の同種の事件に影響があるかも知れません。

ニュースの中で裁判長の意見に触れていますので、引用しておきます。

決定理由で赤西芳文裁判長は、９５年の最高裁決定以後、家族生活や親子関係の実態は変化し、国民の意識も多様化していると指摘した。さらに、外国人の母と日本人の父との間に生まれた後に父から認知されても、両親が結婚していないことを理由に日本国籍を認めない当時の国籍法は、憲法の「法の下の平等」に反すると判断した０８年６月の最高裁判決にも触れた。その上で、相続が開始した０８年末時点で婚外子と嫡出子の区別を放置することは、立法の裁量の限界を超えていると結論づけた。

【参考】参考に民法の規定を掲載しておきます。
民法
（法定相続分）
第九百条 　同順位の相続人が数人あるときは、その相続分は、次の各号の定めるところによる。
一　子及び配偶者が相続人であるときは、子の相続分及び配偶者の相続分は、各二分の一とする。
二　配偶者及び直系尊属が相続人であるときは、配偶者の相続分は、三分の二とし、直系尊属の相続分は、三分の一とする。
三　配偶者及び兄弟姉妹が相続人であるときは、配偶者の相続分は、四分の三とし、兄弟姉妹の相続分は、四分の一とする。
四　子、直系尊属又は兄弟姉妹が数人あるときは、各自の相続分は、相等しいものとする。ただし、嫡出でない子の相続分は、嫡出である子の相続分の二分の一とし、父母の一方のみを同じくする兄弟姉妹の相続分は、父母の双方を同じくする兄弟姉妹の相続分の二分の一とする。

＊第四号のただし書が関係する個所となります。

なお、「父母の一方のみを同じくする兄弟姉妹の相続分は、父母の双方を同じくする兄弟姉妹の相続分の二分の一とする。」という規定について、直接は関係しませんが、相続に関しては関係のある規定ですので若干説明をしておきます。

父甲
母乙
その間に子Ａ、Ｂ
後妻丙
その間に子Ｃ
がある場合において、Ａが死亡した場合の相続で、Ａに子がいない場合（配偶者はいても）、両親甲、乙ともに死亡している場合、兄弟姉妹が相続人になります。Ａの配偶者がいれば、配偶者と共にＡの相続人はＢ及びＣとなります。
この場合に、Ｂは被相続人であるＡと「父母の双方を同じくする兄弟姉妹」となりますが、ＣはＡと「父母の一方のみを同じくする兄弟姉妹」となりますので、Ｃの相続分はＢの相続分の２分の１であるとする意味です。

平成２３年１０月１日から同月７日までの１週間、司法書士長谷川事務所では「全国一斉司法書士法律相談」を行います。これは「法の日」（１０月１日）を記念して行われるものです。
相続や遺言、成年後見に関することがらを含めて、その他のご相談もお受けいたします。相談料は、この期間は無料です。
あらかじめ、お電話にてご予約ください。

＜＜参考＞＞
「法の日」は、昭和３年１０月１日に陪審法が施行されたことによって、翌年から１０月１日
を「司法記念日」と定められたことに由来し、同３５年６月２４日の閣議了解において「国民主
権のもとに、国をあげて法を尊重し、法によって個人の基本的人権を擁護し、法によって社会秩
序を確立する精神を高揚するため、『法の日」が創設されました。『法の日』は、毎年１０月１
日とし、この日を中心として、法を尊重する思想の普及、法令の周知徹底等これにふさわしい行
事を実情に即して実施する。」と定められました。

成年後見人に親族が就任するケースがありますが、この場合に成年後見人が本人の財産を私的に流用してしまうという犯罪が多く見られます。もちろん司法書士などの職業後見人が就任した場合にはそのようなことは絶対ないかと言えば、残念なことですが、そういうことがありました。
司法書士の場合は、リーガルサポートに所属し厳しい研修が義務づけられて、かつ所属支部（司法書士会が支部単位となっています）への報告義務等監督を受けることになっていますが、その点親族後見人の場合と大きく異なります。また、司法書士が万一そういった犯罪行為を行った場合には、家庭裁判所の選任責任もあるものながら一義的には後見人候補者名簿に登載をしたリーガルサポートの責任も大きいと考えられます。ところが、親族後見人の場合は、すべてが家庭裁判所の選任責任及び監督責任を問われるということになるため、何らかの対策が求められていたという事情があります。

そこで、考えられたのが、本人の資産から、日常的に必要な経費の年額を除いたものをすべて信託会社に信託して、必要がある場合には家庭裁判所の許可を得て引き出すといういわゆる「成年後見信託」です。
例えば、本人の資産が５０００万円で、毎月例えば２０万円必要であれば年間２４０万円、若干の余裕を見て１年分３００万円を手元に置いて、４７００万円を信託するというものです。後見人は、その３００万円を管理し必要な支払等に充てるということになります。当然１年経過時点では家庭裁判所の許可を得て３００万円を若しくは、あまりがあれば不足する額を引き出すということになります。これが成年後見信託の大ざっぱな内容となります。

実は、この話は今年（平成２３年）の初め頃に最高裁判所から話があったところですが、日本司法書士会連合会（日司連）もリーガルサポートも反対というか、あまりにも唐突であったためもっと検討をすべきだという意見でした。そしていくつかの問題点も提示をしたところです。日弁連は、同年３月４日に「シンポジウム『後見制度支援信託を考える～より良い成年後見制度実現にむけて～』」を開催しました。

関連情報として
高額支出、家裁が事前チェック　成年後見に信託商品（アサヒニュース）
「後見制度支援信託」について（社団法人信託協会）
などが参考になります。

ここで日司連やリーガルサポートの意見書の内容を詳細に述べることはできませんし、また適当ではないと思います。それよりも身近な問題として少しお話ししたいと思います。

まず、本人の財産のうち日常的に必要なものを超える資産を信託するということですが、預金が何カ所にも分かれている場合、これを全て解約して信託銀行に信託するということになります。
これは長男に、これはお姉ちゃんに、これは妹にと本人の思いで分けて預金をしているという場合もあるでしょう。しかし、この制度はそういうものを区分けしないことになります。
さらに、本人がＡ銀行Ｂ支店の預金１０００万円は長男に相続させるという遺言をしていた場合、どうなるのでしょうか。預金を解約し信託銀行に信託してしまうと遺言はその部分に関しては無効となってしまいます。
つまり、本人の保護を目的とし、本人の意思を最大限尊重しなければならない成年後見制度がここでは制度の趣旨に逆行してしまうことになります。

また、本人が銀行や農協やその他いくつかの金融機関にわけて預金をしている場合、それはそれなりに理由があってのものである場合もあります。本人が永年勤務していた関係があるかも知れない、本人の世話になった恩人が関係しているためであるかも知れない。しかし、この制度はそういった本人をとりまく様々な事情を無視してしまうということにもなりかねません。私は個人的にはこういった点についてさらに検討をすべきだと思っています。

最高裁判所も当初は本年４月実施予定であったところ、様々な意見を受けて再検討するということになっています。
後見人の犯罪を防止するということも当然のことながら、単に家庭裁判所の選任責任を問われ、国家賠償を請求されることを防止するといったことだけのためではなく、制度の基本は、あくまで本人の保護にあるわけですから、この観点から考えていきたいと思います。

民法第八百八十二条には「相続は、死亡によって開始する。」とあり、同第八百八十三条には「相続は、被相続人の住所において開始する。」とあります。
ここから、相続は「する」ものではなく、「開始する」ものだということがわかります。開始する時期は死亡のとき、開始する場所は被相続人の住所だということもわかります。死亡のときはあまり問題とならないでしょう。ただし、例えば大災害や事故等で死亡時が明確にわからない場合もありますが。「被相続人の住所」とは、当然のことながら「最後の住所」のことです。

ここで、相続のイメージはかなり普段思っているものと変わってきたのではないでしょうか。

普通私たちが抱いている相続のイメージである「相続する」という表現は、民法第八百九十六条の「相続人は、相続開始の時から、被相続人の財産に属した一切の権利義務を承継する。ただし、被相続人の一身に専属したものは、この限りでない。」という言葉に基づきます。

ここでは「相続人」は「相続開始の時＝死亡時」から「被相続人の財産に属した一切の権利義務」を「承継する」と定められています。

このことから、じゃあ「相続人」って誰のこと。
「被相続人の財産に属した一切の権利義務」って何。
という疑問が出てくるのは当然です。

通常は、相続について説明する場合には、相続人は第一順位が子であって、第二順位が直系尊属で、第三順位が兄弟姉妹で、配偶者は常に相続人となる、などという説明からはじまります。

しかし、説明を逆にすると、見える世界が違ってくということはままあることです。日本列島も逆さにして大陸側から見ると、普段見慣れた日本列島とは違う世界が見えてきます。また、北海道を中心に日本を見るとこれもまた違う世界が見えてくるという試みもあるようです。

話を戻して、今日はそもそものお話ですから、なんで「承継する」のということもちょっと考えて見るのも悪くはないのではないでしょうか。
親の財産を子どもが相続するのは当然でしょう、という常識にちょっと踏み込んでみたいと思います。

学者の意見を聞いてみると
中川善之助先生は相続権の根拠として

第１　遺産の中に含まれてはいるが、もともと相続人に属していた潜在的持分ともいうべき財産部分の払戻
第２　有限家族的共同生活がその構成員に与えるべき生活保障の実践
第３　一般取引社会の要請する権利安定の確保

をあげています。
権利だけではなく、借金も相続しますよというのは、第３の要請からくるものでしょう。債務者が死亡すれば債権が消えてしまうのでは債権者としては困るということなのでしょう。

我妻栄先生は、これらを一つの考え方で説明するのは難しいとしながら、次のように言われています。

要するに、相続制度は私有財産制度の下で、世代の移り変わりに対応して、私有財産を国民の良識に従って最も合理的に処理するために認められる秩序であり、その観点から被相続人の近親者が一定の順位で、その承継者として選ばれるのである。

なお、これらの学者の先生の考え方は日本の民法を前提としてその根拠を明らかにしようとされているのであって、世界にはまったく異なった制度もあるわけですから、それはそれということで理解をしておく必要があります。

何となく、相続のすこし奥が見えてきましたでしょうか。

民法
（自筆証書遺言）
第九百六十八条 　自筆証書によって遺言をするには、遺言者が、その全文、日付及び氏名を自書し、これに印を押さなければならない。
２　自筆証書中の加除その他の変更は、遺言者が、その場所を指示し、これを変更した旨を付記して特にこれに署名し、かつ、その変更の場所に印を押さなければ、その効力を生じない。

内容全文は当然として、日付も氏名も自筆をしてかつ押印が必要ということです。
ですから、タイプやワープロで作成してはいけないことになります。
また、ビデオ遺言も遺言とは認められません。
特に訂正をした場合の訂正の方法も規定どおりに行う必要があります。

次に、正しく書かなければいけないという意味の二つ目は、内容に関してです。その理由は、遺言の内容が不明確であり、これはどういう意味だろうか、どう言うつもりなのだろうかと思っても、遺言者にその真意を確認することが出来ないからです。

例えば、孫は相続人ではないので（相続人である子が先に死亡した場合の子の子である孫の話とは別のことになりますので混同されませんようお願いします。）孫にあげたい場合には、「孫に遺贈する」と書かなければならないわけですが、「孫に相続させる」と書いた場合この遺言の効力はどうなるのか。
この場合は、遺言者が誤って相続と書いたのであるからその善意を推し量って解釈し、あるいは真意を汲み取って解釈し、遺贈としての効力が認められます。

逆に、遺言をした時点では子がいたので孫に遺贈すると書いたのだが、その後子が遺言者より先に死亡し、遺言者が死亡したときには、孫が相続人となっていた場合、この遺贈すると書いてある遺言は相続としての効力があるかという問題も生じます。

また、○○町の土地は長男に相続させると遺言に書いたが、○○町には土地が２個所有り、一個所は空き地であるが、もう一個所は二男夫婦が家を建てて住んでいるという場合。遺言者は二男夫婦が住んでいる土地（建物は二男所有）は当然二男が相続するものとして、遺言に書かなかったということが真意であっても、遺言者の死亡後に効力を生じる遺言においては、その真意がどこまで解釈できるかはわかりません。

このように、遺言の内容については、疑義が生じても、もはや遺言者に問いただすことが出来ないわけですから、そういった疑義が生じないように正しく書いておくということがなによりも遺言者の意思を死後に実現するというためにも大切なことになります。

たとえば家族に高齢者がおられその介護をされているご家族で、成年後見制度の利用を考えられているような場合、後見人に司法書士等の職業後見人を依頼される場合もありますが、ご家族の方がもしくは親族の方が後見人となられる場合もあります。

こういった場合、たとえば後見人となろうとされている、もしくはそのことをお考えいただいているような場合に、実際後見人って何をするのだろう、後見人になれば何が変わるのかしらといろいろ心配なことやわからないこともお持ちではないかと思います。

このサイトは、まさにそのような方のお役に立てればという思いでできたサイトですが、今日は一冊の本を紹介させていただこうと思います。

「はじめての成年後見」
公益社団法人成年後見センター・リーガルサポート編著
日本加除出版
定価　金１，０５０円（税込）
http://www.kajo.co.jp/book/40253000001.html

冒頭、通常なら「はしがき」若しくは「はじめに」といったところに「はじめて「成年後見」に出会ったあなたへ」と題した、公益社団法人成年後見センター・リーガルサポート　理事長　芳賀裕氏の言葉があります。
芳賀裕氏は現在は理事長を退任されていますが、現役の司法書士として活躍されています。

この中で彼は、後見人はいつも「ご本人のために何が最適な後見なのか」を考えながら活動することになります。と後見の最もコアの部分を優しく語りかけます。
後見人制度のコアは「本人の保護」でありそれは次の３つの考え方から出発しています。
（１）自己決定権の尊重（ご本人がご自分で判断して決めることを尊重する。）
（２）残存（現有）能力の活用（ご本人が残された能力を最大限に使って生活をする。）
（３）ノーマライゼーション（障がいのある人も家庭や地域で通常の生活をすることができるような社会をつくるという考え方。）

最新版は第３刷で、私の手元にある初版から改訂があると思われますが、大きなところでは、初版は第８で終わっていますが、最新版には「第９　成年後見人が悩む問題」が加わっているようです。

成年後見人がなぜ必要かということは一般には最も理解しにくい事柄ではないかと思われます。親の面倒をみるのは子どもの勤めだとおもって一生懸命介護をしている。当然必要なお金の支払いもしないといけない。近所のスーパーにも行けば、銀行にも行く。私が一生懸命やっているのだから、それでよいのでは・・・・。ご家族に方のとってはこういった思いはことのほか強いものです。またそれが情としては当たり前のことかも知れません。

こういった家族の方の思いの問題と、法的な仕組み、制度の問題とは厳格に区別されないといけません。このことで、成年後見制度の利用が厄介だとか、面倒だとかと思われるのではなく、法的に本人が保護されるのだとお考えいただきたいと思います。

例えば、親のために親の預金から銀行でいくらかを引き出したという場合、あなたは、どういった権限で親の預金を引き出したのかといいますと、家族としてというのは正しい答えではありません。あなたには、親の預金を引き出す権限は何もないのです。誰も何も言わないからそのことが日常事として、あなたの親に対する献身的な愛情に裏打ちされた行為として認められているということなのです。

誰かが、勝手に親の預金を使って、などと言い出すと事態は一変してしまいます。
あなたは、親の財産を管理する権限が法律上認められた「後見人」となるべきなのです。
そうすれば、あなたの兄弟姉妹や伯父叔母等家族、親族に何の気兼ねもなく親孝行が出来るのです。
このことは、親の預金を勝手に使えるという意味では全くありませんので、誤解をしないでいただきたいと思います。後見人は家庭裁判所から選任されるものですから、家庭裁判所の監督を受けます。報告書の提出も義務づけられます。
しかし、あなたが「後見人」となって親の介護をされることが、ひいては親にとっての「本人の保護」に結びついていくのです。

もし、こういった状況になった場合、先に紹介しました「はじめて「成年後見」に出会ったあなたへ」と題した言葉があなたの助けになるでしょう。
ここで紹介した本を求められるのもよろしいでしょう。このサイトに心配事を投げかけてみられるのもよいでしょう。大津にお住まいでなくてももちろん構いません。
このサイトがお役に立つことがあれば幸いです。

私も会員になっています日本成年後見法学会の第８回学術大会が京都で開催されます。統一テーマは「公的支援システムの具体的あり方－横浜宣言の実質化に向けて」です。
なお、一般参加もできるようですので、興味があればお申し込み下さい。

横浜宣言については、ご存じない方もおられるかと思いますが、成年後見法世界会議が２０１０年横浜で開催され、その会議において採択された決議です。日本成年後見法学会のサイトからダウンロードできます。

ご案内書（申込書付き）は、こちらからダウンロードできます。

[日時]　平成23年10月29日(土) 10時～17時30分(受付午前9時30分)
[場所]　立命館大学朱雀キャンパス4･5階ホール(京都府京都市中京区西ノ京朱釜町1)
《最寄り駅》ＪＲ･地下鉄二条駅下車徒歩2分
[参加費]　会員･会友　無料
一般　2000円
【内容] ･特別報告(東日本大震災関係)
･個別報告
･パネルディスカッション
【プログラム】
〈統一テーマ〉公的支援システムの具体的あり方－横浜宣言の実質化に向けて
午前の部(10:00-13:00)
特別報告
･｢東日本大震災の現状と課題一高齢者･障害者支援について(仮)｣
／大橋洋介(弁護士/日本弁護士連合会高齢者･障害者の権利に関する委員会および仙台
弁護士会高齢者･障害者の権利に関する委員会委員/NPO法人みやぎ福祉
オンブズネット｢エール｣理事長)
個別報告
･｢市民後見人の要請と活動展開の方向性｣
／田中一裕(厚生労働省老健局高齢者支援課(併)認知症･虐待防止対策推進室課長補佐)
･｢大阪市の市民後見人の活動状況｣
／藤原一男(社会福祉法人大阪市社会福祉協議会大阪市成年後見支援センタ-課長)
･｢『伊丹市福祉権利擁韓センター』について｣
／小山達也(社会福祉法人伊丹市社会福祉協議会地域福祉推進室室長)
･｢岸和田市の成年後見制度における地域包括支援センター等との連携｣
／庄司彰義(岸和田市保健福祉部福祉政策課艮)
･｢兵庫県における『市民後見人養成事業』について｣
／池内力(兵庫県健康福祉部社会福祉局高齢社会課長)
午後の部(14:00-17ニ30)
･論点整理／二宮周平(立命館大学教授)
･パネルディスカッション
≪コーディネーター≫
神谷遊(同志社大学教授)
≪パネリスト≫
戸倉晴美(大阪家庭裁判所裁判官)
田中一裕(厚生労働省老健局高齢者支援課課長補佐)
朝間一浩(大阪市健康福祉局生活福祉部地域福祉課計画担当課長代理)
芳賀裕(公益社団法人成年後見センター･リーガルサポート前理事長･司法書士)
田村満子(社団法人日本社会福祉士会副会長･社会福祉士)
≪ コメンテーター≫
二宮周平(立命館大学教授)
※終了後、懇親会を行います。